EQS-WpÜG: APM Media II GmbH & Co.

EQS-WpÜG: APM Media II GmbH & Co. KG / Befreiung
Befreiung / Zielgesellschaft: Ströer SE & Co. KGaA; Bieter: APM Media II
GmbH & Co. KG

03.06.2024 / 16:00 CET/CEST
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Für den Inhalt der Mitteilung ist der Bieter verantwortlich.

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Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung nach § 37 WpÜG von der
Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots an die
Kommanditaktionäre der Ströer SE & Co. KGaA, Köln.

Auf entsprechenden Antrag der APM Media II GmbH & Co. KG, Köln (nachfolgend
die "Antragstellerin") hat die Bundesanstalt für Finanzleistungsaufsicht
(nachfolgend "BaFin") mit Bescheid vom 09.06.2023 die Antragstellerin von
der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an
der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, zu veröffentlichen sowie von den
Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der BaFin eine
Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in
Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu
veröffentlichen, befreit.

Der Tenor des Bescheides lautet wie folgt:

  1. Die Antragstellerin wird für den Fall, dass sie

(i) der am 26.11.2020 von der LION Media GmbH & Co. KG, Köln, LION Media
Verwaltungs GmbH, Köln; APM Media GmbH & Co. KG, Köln; APM Verwaltungs GmbH,
Köln; ATLANTA Beteiligungen GmbH & Co. KG, Köln; Ströer Vermögensverwaltung
GmbH & Co. KG, Köln; ATLANTA Beteiligungen Verwaltungs-GmbH, Köln;
Ströer-Verwaltungs-GmbH, Köln; APMC BeteiligungsStiftung, Vaduz, Fürstentum
Lichtenstein; AnMaSa Beteiligungs-Stiftung, Schaan, Fürstentum Lichtenstein;
Herr Udo Müller, Köln; Herr Dirk Ströer, Köln; Herr Thomas Toporowicz,
Düsseldorf; Herr Peter Nöthen, Köln; Delphi Beteiligungsgesellschaft mbH,
Unterhaching, abgeschlossenen Stimmbindungsvereinbarung beitritt und

(ii) hierdurch die Kontrolle im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG über die Ströer
SE & Co. KGaA, Köln, erlangt,

gemäß § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1
WpÜG, die Kontrollerlangung an der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, zu
veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG,
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage
zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs.
2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.

  2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 kann widerrufen werden
    (Widerrufsvorbehalt), wenn

  a. die Antragstellerin allein oder zusammen mit Dritten beherrschenden
    Einfluss im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG auf die Ströer Management SE,
    Düsseldorf erlangt oder

  b. die Antragstellerin dadurch die Möglichkeit erlangt, allein oder
    zusammen mit Dritten die tatsächliche Kontrolle über die Ströer SE & Co.
    KGaA, Köln, auszuüben, dass die Organisationsstruktur der Ströer SE &
    Co. KGaA, Köln, etwa durch Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz oder
    eine Satzungsänderung so geändert wird, dass es bisherigen
    Kommanditaktionären möglich wird, den sich aus einem Stimmrechtsanteil
    von 30 % in einer nach dem gesetzlichen Normalstatut organisierten
    Aktiengesellschaft typischer Weise ergebenden Einfluss auszuüben.

Die Widerrufsvorbehalte gelten jedoch nicht, wenn entweder die der
vorgenannten Stimmbindungsvereinbarung unterliegenden Stimmrechte in dem
Zeitpunkt, in dem es zu der Erlangung beherrschenden Einflusses auf die
Ströer Management SE, Düsseldorf, oder zu einer Änderung der
Organisationsstruktur der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, kommt, weniger als 30
% der in der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, vorhandenen Stimmrechte ausmachen,
oder wenn die Antragstellerin in dem betreffenden Zeitpunkt nicht mehr
Partei der vorgenannten Stimmbindungsvereinbarung ist und die
Antragstellerin ihren Stimmrechtsanteil an der Ströer SE & Co. KGaA, Köln,
nicht anderweitig, einschließlich etwaiger gemäß § 30 WpÜG zuzurechnender
Stimmrechte auf mindestens 30 % erhöht.

  3. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter folgenden
    Auflagen:

  a. Die Antragstellerin hat der Bundesanstalt für
    Finanzdienstleistungsaufsicht den Beitritt zur Stimmbindungsvereinbarung
    gemäß Ziffer 1 des Tenors dieses Bescheides bis zum 31.12.2023
    nachzuweisen.

  b. Die Antragstellerin hat der Bundesanstalt für
    Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes
    Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer
    2 rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen.

  4. Für die positive Entscheidung über die Befreiungsanträge ist von den
    Antragstellerinnen eine Gebühr zu entrichten.

Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden Gründen:

I.

Gegenstand des Antrags ist der beabsichtigte Beitritt zu einer
Stimmbindungsvereinbarung durch die Antragstellerin, die verschiedene andere
Rechtsträger im Hinblick auf die Ausübung der Stimmrechte in der Ströer SE &
Co. KGaA, Köln, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Köln unter
der Handelsregisternummer HRB 86922 (folgend "Zielgesellschaft") am
26.11.2020 abgeschlossen haben (folgend "Stimmbindungsvereinbarung"). Der
Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung ist Teil einer Gesamttransaktion
vermittels derer Udo Müller von ihm gehaltene Kommanditaktien der
Zielgesellschaft in eine Kommanditgesellschaft einbringen will, deren
Kommanditanteile er später auf eine Stiftung übertragen will (folgend
"Gesamttransaktion").

1. Das Grundkapital der Zielgesellschaft in Höhe von EUR 56.671.571,00
(Anmerkung: heute EUR 55.843.313,00) ist in 56.671.571 (Anmerkung: heute
55.843.313) auf den Inhaber lautende Kommanditaktien mit einem rechnerischen
Anteil am Grundkapital in Höhe von EUR 1,00 eingeteilt. Die Kommanditaktien
der Zielgesellschaft sind zum regulierten Markt an der Frankfurter
Wertpapierbörse unter der ISIN DE0007493991 zugelassen.

Persönlich haftende Gesellschafterin der Zielgesellschaft ist die Ströer
Management SE mit Sitz in Düsseldorf, eingetragen im Handelsregister des
Amtsgerichts Düsseldorf unter der Handelsregisternummer HRB 74421 (folgend
"SMSE").
Gemäß § 9 Abs. 1 und 2 der Satzung der Zielgesellschaft vertritt die SMSE
die Zielgesellschaft und führt deren Geschäfte. Das Zustimmungsrecht der
Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft zu außergewöhnlichen
Geschäftsführungsmaßnahmen ist ausgeschlossen. Die §§ 164 Satz 1, 2. HS HGB
und § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG sind abbedungen (§ 9 Abs. 2 der Satzung der
Zielgesellschaft).

2. An der SMSE sind folgende Rechtsträger beteiligt:

                                Aktionär    Aktienbe-    Stimmrechtsan-
                                                 sitz              teil
    ATLANTA Beteiligungen GmbH & Co. KG,       61.200              51 %
                                    Köln
   Ströer Vermögensverwaltung GmbH & Co.       40.800              34 %
                                KG, Köln
          LION Media GmbH & Co. KG, Köln       18.000              15 %
Einziger Kommanditist der ATLANTA Beteiligungen GmbH & Co. KG, Köln, ist Udo
Müller, einzige Komplementärin ist die ATLANTA Beteiligungen
Verwaltungs-GmbH, Köln. Einziger Gesellschafter der ATLANTA Beteiligungen
Verwaltungs-GmbH, Köln, ist Udo Müller.

3. Am 26.11.2020 haben folgende Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft die
Stimmbindungsvereinbarung abgeschlossen:

  * LION Media GmbH & Co. KG, Köln,

  * LION Media Verwaltungs GmbH, Köln;

  * APM Media GmbH & Co. KG, Köln;

  * APM Verwaltungs GmbH, Köln;

  * ATLANTA Beteiligungen GmbH & Co. KG, Köln;

  * Ströer Vermögensverwaltung GmbH & Co. KG, Köln;

  * ATLANTA Beteiligungen Verwaltungs-GmbH, Köln;

  * Ströer-Verwaltungs-GmbH, Köln;

  * APMC Beteiligungs-Stiftung, Vaduz, Fürstentum Liechtenstein;

  * AnMaSa Beteiligungs-Stiftung, Schaan, Fürstentum Liechtenstein;

  * Herr Udo Müller, Köln;

  * Herr Dirk Ströer, Köln;

  * Herr Thomas Toporowicz, Düsseldorf;

  * Herr Peter Nöthen, Köln; und

  * Delphi Beteiligungsgesellschaft mbH, Unterhaching (folgend "ursprüngliche
    Poolmitglieder").

Im Jahr 2021 hat sich der Bestand der Poolmitglieder wie folgt verändert
(der Bestand an Poolmitgliedern unter Berücksichtigung dieser Veränderungen
folgend "Poolmitglieder"):

(i) Eintritte:

APMC-Familienstiftung, Düsseldorf;

Ströer-Familienstiftung, Mettmann

(ii) Austritte:

APMC Beteiligungs-Stiftung, Vaduz, Fürstentum Liechtenstein;

AnMaSa Beteiligungs-Stiftung, Schaan, Fürstentum Liechtenstein;

Thomas Toporowicz, Düsseldorf

Peter Nöthen, Köln.

Gegenwärtig halten nach den Angaben der Antragstellerin folgende
Poolmitglieder unmittelbar Kommanditaktien der Zielgesellschaft (Die
angegebenen Prozentzahlen sind solche zum Zeitpunkt des Erlasses des
Bescheides vom 09.06.2023, die Prozentzahlen in Klammern sind solche zum
heutigen Zeitpunkt dieser Veröffentlichung):

                Aktionär               Aktienbe-  Stimmrechtsan-
                                          sitz         teil
        LION Media GmbH & Co. KG, Köln  10.496.100     18,51 %     (18,80
                                                                     %)
         APM Media GmbH & Co. KG, Köln   9.246.200     16,31 %     (16,56
                                                                     %)
                      Udo Müller, Köln   4.168.877      7,35 %     (7,47
                                                                     %)
                           Dirk Ströer      66.500      0,12 %     (0,12
                                                                     %)
  Delphi Beteiligungsgesellschaft mbH,     555.773      0,98 %     (1,00
                          Unterhaching                               %)
Anmerkung: Das 4.168.877 Kommanditaktien der Zielgesellschaft (entsprechen
einem Stimmrechtsanteil von 7,47 %) umfassende Aktienpaket wurde bis zum
dinglichen Vollzug des Einbringungsvertrags vom 08.05.2024 von Udo Müller
gehalten (folgend "Aktienpaket UM"). Das Aktienpaket UM wird nunmehr von der
Antragstellerin gehalten, die durch Eintrittsvereinbarung vom 31. Mai 2024
ebenfalls der Stimmrechtsvereinbarung vom 26.11.2020 beigetreten ist.

Gegenstand der Stimmbindungsvereinbarung sind alle Aktien der
Zielgesellschaft, welche die Poolmitglieder gegenwärtig unmittelbar oder
mittelbar halten oder zukünftig erwerben. § 1 Abs. 3 der
Stimmbindungsvereinbarung sieht zwar vor, dass nach Abschluss der
Stimmbindungsvereinbarung von einem Poolmitglied unmittelbar erworbene
Aktien der Zielgesellschaft dann nicht der Stimmbindungsvereinbarung
unterliegen, wenn der jeweilige Erwerber dies dem Vorsitzenden der
Poolversammlung binnen zwei Wochen nach dem Tag des Erwerbs in Textform
mitgeteilt hat. Nach den Angaben der Antragstellerin ist diese Klausel
bislang allerdings nicht zur Anwendung gekommen, da die Antragstellerin
vorträgt, dass sämtliche von den unmittelbaren Aktionären gehaltenen Aktien
der Zielgesellschaft (insgesamt 24.533.450 Aktien der Zielgesellschaft -
entsprechen rund 43,28 % (Anmerkung: heute rund 43,93 %) der in der
Zielgesellschaft vorhandenen Stimmrechte) der Stimmbindung unterliegen.

§ 2 Abs. 3 der Stimmbindungsvereinbarung lautet wie folgt

"Die Poolmitglieder verpflichten sich, ihre Stimmrechte aus allen
poolgebundenen Kommanditaktien bei allen Beschlüssen, die in der
Hauptversammlung gefasst werden, und bei Wahlen in der Hauptversammlung,
entsprechend den in der Poolversammlung gefassten Beschlüssen nur
einheitlich wahrzunehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob und in welchem
Sinne die Poolmitglieder bei der Beschlussfassung in der Poolversammlung
ihre Stimme abgegeben haben und unabhängig davon, ob sie in der
entsprechenden Poolversammlung anwesend bzw. vertreten waren oder nicht."

Die Stimmbindungsvereinbarung ist gem. ihres § 6 bis zum 31.12.2028 fest
abgeschlossen und kann bis dahin nur außerordentlich gekündigt oder mit
Zustimmung aller Poolmitglieder aufgehoben werden. Danach gilt eine
Kündigungsfrist von sechs Monaten für ordentliche Kündigungen.

4. Die Antragstellerin wurde am 31.05.2023 durch die Poolmitglieder APM
Verwaltungs GmbH, Köln (als Komplementärin) und Udo Müller (als
Kommanditist) gegründet. Die Antragstellerin war zum Zeitpunkt der
Antragstellung noch nicht im Handelsregister eingetragen.

5. Die Antragstellerin hält derzeit keine Kommanditaktien der
Zielgesellschaft.

In einem ersten Schritt will die Antragstellerin aber von Udo Müller
unmittelbar gehaltene Kommanditaktien der Zielgesellschaft in einem Umfang
von maximal 4.168.877 Stück, das Aktienpaket UM (entspricht einem
Stimmrechtsanteil in Höhe von 7,35 % (Anmerkung: heute 7,47 %)), erwerben.
Danach will sie der Stimmbindungsvereinbarung beitreten.

6. Mit auf den 01.06.2023 datierenden Schriftsatz hat die Antragstellerin
beantragt, sie und die APMC II-Familienstiftung, Düsseldorf:

"im Hinblick auf den von ihnen beabsichtigten Erwerb der Kontrolle über die
Ströer SE & Co. KGaA gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG von den Verpflichtungen nach §
35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu befreien."

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine
Befreiung u.a. auf der Grundlage von § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG vorliegen. Da
die Zielgesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien organisiert ist,
hätte die Antragstellerin auch im Falle ihres Beitritts zur
Stimmbindungsvereinbarung lediglich eine formale Kontrollposition erlangt.

Die Antragstellerin wurde zu den Nebenbestimmungen gemäß Ziffer 2 und 3 des
Tenors dieses Bescheides im Hinblick auf die von ihr selbst geltend gemachte
Eilbedürftigkeit am 07.06.2023 telefonisch angehört und hat gegen die
Nebenbestimmungen keine Einwände erhoben.

II.

Dem Antrag war stattzugeben, da er zulässig und begründet ist.

  1. Der Antrag ist zulässig.

Er wurde insbesondere fristgemäß (§ 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung) vor
der erst nach Wirksamkeit dieses Bescheides zu erwartenden Kontrollerlangung
(vgl. hierzu Ziffer II.2.1) von der Antragstellerin gestellt.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Antragstellerin bei
Antragstellung zwar durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags bereits
gegründet, aber noch nicht im Handelsregister eingetragen war. Unabhängig
vom Zeitpunkt der Eintragung entsteht ein kaufmännisches Unternehmen gern. §
123 Abs. 2 HGB als Handelsgesellschaft bereits mit Aufnahme der Geschäfte
(vgl. Steitz in: Henssler/Strohn GesR, 5. Aufl. 2021, HGB § 123 Rn. 9).
Hierfür genügt bereits das Auftreten gegenüber einer Behörde (vgl. Steitz
a.a.O. Rn. 10), wie dies vorliegend durch die Antragstellung erfolgt ist.
Selbst wenn die Antragstellerin aber als reine vermögensverwaltende
Gesellschaft einzustufen wäre und nicht in den Anwendungsbereich des § 123
Abs. 2 HGB fiele, würde mit Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags zumindest
eine Gesamthandsgemeinschaft entstehen, die bereits Trägerin von Rechten und
Pflichten sein kann. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass die
Gesellschaft bereits ein sie als Handelsgesellschaft qualifizierendes
Gewerbe betreibt oder durch Eintragung in das Handelsregister entstanden ist
(§§ 161 Abs. 1, 123 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB; vgl. Möhrle in: MHdB GesR II, §
2 Rn. 22). Im Verhältnis zu Dritten liegt dann eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts vor (vgl. Möhrle a.a.O. Rn. 27.) Der dann durch die
Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister gem. § 123 Abs. 1 HGB
ausgelöste Formwechsel zwischen Gesellschaft bürgerlichen Rechts und OHG
bzw. KG stellt sich als eine formwechselnde Umwandlung kraft zwingenden
Gesetzesrechts dar. Die Identität der Gesellschaft einschließlich des
Gesellschaftsvermögens bleibt erhalten (vgl. Karsten Schmidt/Drescher in:
MüKo HGB, 5. Aufl. 2022, HGB § 123 Rn. 16). Unabhängig vom Stand des
Eintragungsverfahrens konnte die Antragstellerin daher als existenter
Rechtsträger einen Befreiungsantrag stellen und kann, wegen des
identitätswahrenden Charakters eines ggf. durch eine
Handelsregistereintragung ausgelösten Formwechsels, von einer positiven
Bescheidung profitieren.

Über den Antrag konnte auch vor dem Kontrollerwerb der Antragstellerin
entschieden werden. Voraussetzung hierfür ist, dass sich die
Kontrollerlangung als vorhersehbar (BT-Drs. 14/7034 v. 05.10.2001, S. 81)
und aus Gründen der Sicherstellung der ernsthaften Bereitschaft zum
Kontrollerwerb als sehr wahrscheinlich (vgl. Krause/Pötzsch/Seiler, in:
Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Aufl. 2020, § 8 WpÜG Angebotsverordnung,
Rn. 8 f.) darstellt. Dies ist vorliegend gegeben.

Der Kontrollerwerb der Antragstellerin wird vorliegend durch den
beabsichtigten Beitritt der Antragstellerin zur Stimmbindungsvereinbarung
ausgelöst (vgl. hierzu noch nachstehend Ziffer II.2.1). Aufgrund der
Identität der Antragstellerin mit einer ggf. durch Eintragung der
Antragstellerin in das Handelsregister entstehenden bzw. entstandenen
Kommanditgesellschaft ist es insoweit unerheblich, ob eine solche Eintragung
vor oder nach Kontrollerwerb durch die Antragstellerin erfolgt. Ein
identitätswahrender Formwechsel löst keinen neuen Kontrollerwerb beim
formgewechselten Rechtsträger aus (vgl. Krause/Pötzsch in:
Assman/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 3. Auflage 2020, § 35 Rn. 83; Schlitt
in: MüKo AktG, 5. Aufl. 2021, WpÜG § 35 Rn. 77).

Der Beitritt der Antragstellerin zur Stimmbindungsvereinbarung und damit der
Kontrollerwerb der Antragstellerin ist hinreichend wahrscheinlich im
vorgenannten Sinn. Er hängt lediglich von ihrem eigenen Willen und dem der
übrigen Poolmitglieder ab. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass die
Absicht besteht, der Stimmbindungsvereinbarung nach Erlass dieses Bescheids
beizutreten. Da nach dem Vortrag der Antragstellerin die Vorbereitungen der
Gesamttransaktion, die für die an der Gründung der Antragstellerin
beteiligten Poolmitglieder mit erheblichem wirtschaftlichem Aufwand
verbunden sind, bereits sehr weit vorangeschritten sind, sind diese
Ausführungen auch glaubhaft. Daher ist davon auszugehen, dass es mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Kontrollerwerb der Antragstellerin
kommen wird.

  2. Der Antrag ist auch begründet.

2.1 Kontrolle ist gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG das Halten von mindestens 30 % der
Stimmechte an einer Zielgesellschaft. Gegenwärtig hält die Antragstellerin
keine Kommanditaktien der Zielgesellschaft. Der geplante Erwerb des
Aktienpakets durch die Antragstellerin wird daher nicht zum Kontrollerwerb
führen. Die Antragstellerin wird nach Vollzug dieses Erwerbs Stimmrechte in
Höhe von maximal 7,35 % (Anmerkung: heute 7,47 %) halten.

Mit Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung werden der Antragstellerin aber
die Stimmrechte aus den Kommanditaktien der Zielgesellschaft, die von den
übrigen Poolmitgliedern gehalten werden, gemäß § 30 Abs. 2 WpÜG zugerechnet.

Nach § 30 Abs. 2 WpÜG werden dem Bieter auch Stimmrechte eines Dritten aus
Aktien der Zielgesellschaft zugerechnet, mit dem der Bieter oder sein
Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft
abstimmt. Ein abgestimmtes Verhalten setzt nach § 30 Abs. 2 Satz 2 1. Alt.
WpÜG voraus, dass sich der Bieter und der Dritte über die Ausübung von
Stimmrechten verständigen.

So liegt der Fall hier, da § 2 Abs. 3 der Stimmbindungsvereinbarung
vorsieht, dass jedes Poolmitglied verpflichtet ist, auf der Hauptversammlung
der Zielgesellschaft seine Stimmrechte so auszuüben, wie es die
Poolversammlung beschlossen hat.

Es handelt sich auch nicht um eine Vereinbarung in einem Einzelfall, da die
vereinbarte Stimmrechtsbindung inhaltlich nicht auf bestimmte
Abstimmungspunkte in der Hauptversammlung begrenzt und bis zum 31.12.2028
fest abgeschlossen ist und bis dahin nur außerordentlich gekündigt oder mit
Zustimmung aller Poolmitglieder aufgehoben werden kann.

Des Weiteren ist es nach der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin
irrelevant, ob die dem Stimmrechtspool beigetretene Person/Gesellschaft
Entscheidungen (mit) herbeiführen kann. Maßgeblich ist auf Grundlage des
Wortlauts und des Schutzzwecks des § 30 Abs. 2 WpÜG vielmehr (allein), dass
die Parteien einer Poolvereinbarung aufgrund ihrer Binnenverbindung aus
Sicht außenstehender Aktionäre als ein Aktionärsblock wahrgenommen werden
(vgl. Emittentenleitfaden der BaFin, Modul B S. 29).

Der Stimmrechtsanteil der Antragstellerin an der Zielgesellschaft wird nach
dem Erwerb des Aktienpakets und dem Wirksamwerden ihres Beitritts zum
Stimmbindungsvereinbarung unter Berücksichtigung der ihr nach § 30 Abs. 2
WpÜG zuzurechnenden Stimmrechte insgesamt 43,28 % (Anmerkung: heute 43,93 %)
betragen. Die Ausführungen der Antragstellerin zum Aktienbesitz der
vorgenannten Rechtsträger sind plausibel und glaubhaft, da die
Antragstellerin Teil der Gesamttransaktion ist und deswegen zu deren
erfolgreicher Umsetzung benötigt wird. Es ist daher davon auszugehen, dass
die Antragstellerin von den vorgenannten Rechtsträgern exakte Informationen
zum Umfang der von ihnen und den übrigen Poolmitgliedern jeweils in der
Zielgesellschaft unmittelbar gehaltenen Aktien erhalten hat. Zudem ergeht
die vorliegende Befreiung gemäß Ziffer 1 des Tenors dieses Bescheides nur
für den Fall, dass die Antragstellerin die Kontrolle über die
Zielgesellschaft aufgrund ihres Beitritts zur Stimmbindungsvereinbarung
erlangt. Sollte dies nicht der Fall sein, etwa weil die vorgenannten
Rechtsträger tatsächlich nicht über Stimmrechte in der angegebenen Höhe
verfügen, ginge dies nicht zulasten des Kapitalmarkts, da die Befreiung in
diesem Falle nicht wirksam würde und von der Antragstellerin daher auch
nicht (später) ausgenutzt werden könnte.

Mit ihrem Beitritt zur Stimmbindungsvereinbarung erlangt die Antragstellerin
somit Kontrolle im Sinne von § 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft.

2.2 Die Voraussetzungen für eine Befreiung der Antragstellerin gemäß § 37
Abs. 1 Var. 4 WpÜG von den Pflichten des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz
1 WpÜG liegen vor. Bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien liegen
regelmäßig besondere Beteiligungsverhältnisse vor, die es (auch) unter
Berücksichtigung der Interessen der anderen Inhaber von Kommanditaktien der
Zielgesellschaft rechtfertigen, eine Befreiung von den Verpflichtungen nach
§ 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen. Zwar ist § 29 WpÜG
nach dem klaren Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpÜG auch auf die
Kommanditgesellschaft auf Aktien anwendbar. Die Rechtsposition eines
Kommanditaktionärs ist jedoch regelmäßig wesentlich schwächer als diejenige
von Aktionären einer Aktiengesellschaft. So können Kommanditaktionäre in der
Hauptversammlung nicht über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Einfluss
auf die Zusammensetzung des Vorstands und damit des Geschäftsführungsorgans
nehmen. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist gem. § 278 Abs. 2 AktG
i.V.m. §§ 170, 164, 161, 114 und 125 HGB allein der Komplementär
geschäftsführungsbefugt (Krause/Pötzsch/Seiler in: Assmann/Pötzsch/Uwe H.
Schneider, WpÜG, § 37 Rn. 67; Diekmann in: Paschas/Fleischer, Hdb.
Übernahmerecht, § 12 Rn. 125). Das typische Mittel zur
gesellschaftsrechtlich vermittelten Beherrschung einer Gesellschaft (vgl.
Krieger in: Münch. Hdb. GesR IV, § 69 Rn. 38) steht den Kommanditaktionären
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien daher nicht zur Verfügung. Die
Satzung der Zielgesellschaft weicht von diesem gesetzlichen Leitbild nicht
ab. Auch andere Beherrschungsmittel stehen der Antragstellerin nicht zur
Verfügung. Insbesondere kann die Antragstellerin keinen Einfluss auf die
Komplementärin der Zielgesellschaft ausüben. Der der Antragstellerin nach
Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung zuzurechnende Stimmrechtsanteil in
Höhe von 43,28 % (Anmerkung: heute 43,93 %) in der Zielgesellschaft
vermittelt ihr daher nicht die Möglichkeit, über die Ausübung dieser
Stimmrechte die Geschicke der Zielgesellschaft zu beeinflussen, weswegen
ihre Befreiung von den Pflichten des § 35 Abs. Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG
erfolgen kann, wenn die Interessen der übrigen Kommanditaktionäre der
Zielgesellschaft dem im Einzelfall nicht entgegenstehen.

2.3 Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der BaFin. In die Abwägung
sind die Interessen der Antragstellerin und diejenigen der anderen Inhaber
der Kommanditaktien der Zielgesellschaft einzustellen. Im Ergebnis
überwiegen hier die Interessen der Antragstellerin, kein Pflichtangebot nach
§ 35 WpÜG an die Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft abgeben zu müssen,
die Interessen der Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft an einem Angebot.

Der formelle Kontrollerwerb der Antragstellerin mit Wirksamkeit ihres
Beitritts zur Stimmbindungsvereinbarung bietet den außenstehenden
Kommanditaktionären keinen (schützenswerten) Anlass, eine außerordentliche
Desinvestitionsentscheidung zu treffen. Vielmehr bleibt die materielle
Kontrollsituation letztlich unverändert, da die
Geschäftsführungsentscheidungen nach wie vor von der Komplementärin der
Zielgesellschaft, der SMSE, getroffen werden, die wegen seiner Position als
einziger Kommanditist und einziger Gesellschafter der Komplementärin der
Mehrheitsgesellschafterin der SMSE weiterhin (mittelbar) von Udo Müller
beherrscht wird.

Somit müssen die außenstehenden Kommanditaktionäre auch keine
transaktionsbedingte Änderung in der Unternehmensführung der
Zielgesellschaft erwarten, so dass ihr etwaiges Interesse an einem
Pflichtangebot als gering zu bewerten ist und jedenfalls hinter dem
Interesse der Antragstellerin, nicht mit den Kosten eines Pflichtangebots
belastet zu werden, zurückstehen muss.

  3. Die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 und 3 des Tenors der Entscheidung
    ergehen gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG. Gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG darf ein
    begünstigender Verwaltungsakt, der im Ermessen der erlassenden Behörde
    steht, nach pflichtgemäßem Ermessen mit den in § 36 Abs. 2 VwVfG näher
    bezeichneten Nebenbestimmungen versehen werden. Die Erteilung einer
    Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG liegt im Ermessen der BaFin.

3.1 Rechtsgrundlage für die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors
dieser Entscheidung ist § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.

Durch die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 des Tenors dieser Entscheidung
soll das Fortbestehen der Befreiungsgründe für die Zukunft sichergestellt
werden. Tragender Befreiungsgrund ist vorliegend der Umstand, dass die
Zielgesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien verfasst ist und eine
im übernahmerechtlichen Sinn kontrollvermittelnde Beteiligung an den
Kommanditaktien dem Inhaber dieser Beteiligung nicht die Möglichkeit gibt,
die Geschicke der Zielgesellschaft zu beeinflussen (vgl. Ziffer II.2.2). Die
Befreiung der Antragstellerin ist daher nur solange gerechtfertigt, wie sich
an diesem Zustand nichts ändert.

Daher sieht der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 (a) des Tenors dieser
Entscheidung vor, dass die Befreiung widerrufen werden kann, wenn die
Antragstellerin zukünftig neben der formellen Kontrollposition auch die
Möglichkeit erlangt, auf die SMSE einen beherrschenden Einfluss im Sinne des
§ 17 Abs. 1 AktG auszuüben. In diesem Falle würde zur formellen
Kontrollposition auch die tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der
Kontrolle hinzutreten, so dass eine Befreiung auf Grundlage von § 37 Abs. 1
Var. 4 WpÜG nicht mehr gerechtfertigt wäre. Gleiches gilt für den vom
Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2 (b) des Tenors dieser Entscheidung
erfassten Fall, dass die Organisationsstruktur der Ströer SE & Co. KGaA,
Köln, etwa durch Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz oder eine
Satzungsänderung so geändert wird, dass es bisherigen Kommanditaktionären
möglich wird, den sich aus einem Stimmrechtsanteil von 30 % in einer nach
dem gesetzlichen Normalstatut organisierten Aktiengesellschaft
typischerweise ergebenden Einfluss auszuüben.

Die Nebenbestimmungen unter Ziffer 2 des Tenors dieser Entscheidung sind
erforderlich, geeignet und angemessen, um das oben dargestellte Ziel zu
erreichen. Insbesondere muss die Antragstellerin einen Widerruf der
Befreiungsentscheidung auch bei nachträglichem Wegfall der
Befreiungsvoraussetzungen nach § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG nicht fürchten, wenn
die der Stimmbindungsvereinbarung unterliegenden Stimmrechte weniger als 30
% der in der Zielgesellschaft vorhandenen Stimmrechte ausmachen und die
Antragstellerin ihren Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft auch nicht
anderweitig, einschließlich etwaiger gemäß § 30 WpÜG zuzurechnender
Stimmrechte, auf mindestens 30 % erhöht.

Ein milderes und genauso geeignetes Mittel zur Erreichung des mit dem
Widerrufsvorbehalt verfolgten Ziels ist nicht denkbar. Insbesondere ist es
der BaFin durch die Ausgestaltung der Nebenbestimmung als Widerrufsvorbehalt
möglich, auf unvorhergesehene Sachverhalte angemessen zu reagieren.

3.2 Rechtsgrundlage für die Auflagen unter Ziffer 3 des Tenors dieser
Entscheidung ist § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG.

Die unter Ziffer 3 (a) des Tenors dieser Entscheidung bestimmte Auflage
verpflichtet die Antragstellerin, den Kontrollerwerb nach ihrem Beitritt zur
Stimmbindungsvereinbarung nachzuweisen. Hierdurch soll die BaFin in die Lage
versetzt werden, zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich in der unter
Ziffer II.2.1 dieses Bescheides näher beschriebenen Weise die Kontrolle über
die Zielgesellschaft erlangt hat. Nur in diesem Fall wird die Befreiung
wirksam.

Die Auflage unter Ziffer 3 (b) des Tenors dieser Entscheidung verpflichtet
die Antragstellerin, der BaFin jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes
Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß Ziffer 2 des Tenors dieser
Entscheidung rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen und dient damit
der Umsetzung des Widerrufsvorbehalts.

Mildere und gleichwirksame Mittel zur Erreichung der vorgenannten Ziele sind
nicht ersichtlich.

Bei einem Verstoß gegen die Auflagen kann die Befreiungsentscheidung gemäß §
49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen werden.

Abschließende Anmerkung: Im Vergleich zum Antrag der Antragstellerin vom
01.06.2023 und dem daraufhin erfolgten Befreiungsbescheid vom 09.06.2023 hat
die Ströer SE & Co. KGaA in der Zwischenzeit mehrere Kapitalmaßnahmen
durchgeführt. So wurden zunächst insgesamt 1.089.988 eigene Aktien erworben,
die anschließend eingezogen wurden. Das Grundkapital war infolgedessen
zunächst um EUR 1.089.988,00 von EUR 56.691.571,00 auf EUR 55.601.583,00
herabgesetzt. In der Folge wurden 104.730 neue auf den Inhaber lautende
Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von je EUR 1,00
an Inhaber von Aktienoptionsrechten ausgegeben und das Grundkapital
entsprechend von EUR 55.601.583,00 um EUR 104.730,00 auf EUR 55.706.313,00
erhöht. Danach wurde das Grundkapital noch zwei weitere Male erhöht,
zunächst von EUR 55.706.313,00 um EUR 81.000,00 auf EUR 55.788.313,00 und
schließlich von EUR 55.788.313,00 um EUR 55.000,00 auf EUR 55.843.313,00.
Hierdurch ergeben sich im Vergleich zum Antrag der Antragstellerin vom
01.06.2023 und dem daraufhin erfolgten Befreiungsbescheid vom 09.06.2023
leicht erhöhte Stimmrechtsanteile. Zudem wurde die Frist zur Erfüllung der
Auflage unter 3.(a) des Befreiungsbescheides vom 9. Juni 2023, nach der die
Antragstellerin der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht den
Beitritt zur Stimmbindungsvereinbarung gem. Ziffer 1 des Tenors des
genannten Befreiungsbescheids bis zum 31. Dezember 2023 nachzuweisen hat,
auf entsprechende Anträge der Antragstellerin hin verlängert.


Ende der WpÜG-Mitteilung

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1915925 03.06.2024 CET/CEST